Die Älteren unter uns werden sich erinnern, früher hat man seinen Großeltern aus dem Urlaub eine Postkarte geschrieben. Die konnte dann jeder, der sie auf dem Weg zum Empfänger zu Gesicht bekam, durchlesen, so dass der Postbote die Urlaubsgrüße des Enkelkindes schon quasi über den Gartenzaun hinweg avisieren konnte.
Wenn ich Kolleginnen und Kollegen darauf aufmerksam mache, dass sich diese Art der Korrespondenz nur insofern von einer unverschlüsselten oder zumindest unsignierten E-Mail unterscheidet, dass letztere einer mit Bleistift verfassten Postkarte entspricht, es somit nicht mal mehr gewährleistet ist, dass der Inhalt unverändert beim Empfänger eintrifft, ernte ich noch immer erstaunte Blicke. Manchmal ergänze ich dann noch, dass man früher zumindest den Postboten kannte.
Genug der anekdotischen Anmerkungen, welche praktische Relevanz hat die dargestellte Thematik?
Anforderungen an eine berufsrechtskonforme elektronische Korrespondenz
Die #ABA (American Bar Association) hat am 11. Mai 2017 in ihrer Formal Opinion 477 Standards für die verschlüsselte Mailkorrespondenz zwischen Anwalt und Mandanten aufgestellt bzw. konkretisiert.
Auch die #BRAK hat sich in jüngster Zeit wieder mit diesem Thema auseinandergesetzt, auf die Gesetzesinitiative der 6. Satzungsversammlung vom 19. Mai 2017 zur Einführung des § 2 Abs. 7 BORA sei verwiesen.
Noch 1999 vertrat die #ABA in ihrer Formal Opinion 99-413 die Auffassung, dass die elektronische Korrespondenz zwischen Anwalt und Mandant per Mail hinreichend geschützt sei und der Anwalt darauf vertrauen dürfe, dass diese Art der Kommunikation geeignet sei, um der aus Rule 1.6 der #ABA resultierenden Pflicht der Einhaltung der Vertraulichkeit zu genügen. Die #ABA räumt jedoch ein, dass diese Art der elektronischen Kommunikation im Vergleich zu heute 1999 noch eine gänzlich andere gewesen sei. Seinerzeit, so die #ABA, sei die E-Mail-Korrespondenz noch eher die Ausnahme gewesen, wichtige Dokumente seien per Post oder Telefax übermittelt worden.
Die Entwicklung von 1999 bis 2017
Relativ unkritisch wurde die Nutzung unverschlüsselter E-Mail-Korrespondenz 2012 noch von der #RAK Hamm gesehen. Die Hereinnahme einer entsprechenden Einwilligung des Mandanten mit Hinweis auf die mit der unverschlüsselten E-Mail-Korrespondenz verbundenen Einschränkungen der Verschwiegenheits- und Interessenwahrungsverpflichtung des Anwalts sei möglich, erfordere aber jedenfalls a priori eine entsprechende Aufklärung des Mandanten diesbzgl. Gefahren.
Die o.g. Annahme der #ABA ist zutreffen. Immer öfter werden Dokumente per Mail an den Mandanten übermittelt und Schreiben per Mail verfasst, die früher noch als Telefax oder per Post an den Empfänger übermittelt wurden. Diese Entwicklung ist eine Selbstverständlichkeit, sich über deren Ursachen Gedanken zu machen, ist hier irrelevant, allein die Auswirkungen sind von Bedeutung. Die Nutzung des Mediums E-Mail hat sich daher von einer Randerscheinung hin zum Zentrum der verschiedenen Kommunikationsmöglichkeiten entwickelt.
Nur folgerichtig sind daher die Initiativen, sich erneut mit der Thematik auseinanderzusetzen, um letztlich sowohl den Mandanten als auch den Anwalt zu schützen.
Gerade vor dem Hintergrund eines sich verändernden elektronischen Umfeldes und den sich daraus ergebenden Bedrohungen haben sich die sowohl von der #BRAK als auch von der #ABA zugrundegelegten Faktoren, die die sog. zumutbaren Anstrengungen (reasonable efforts) beeinflussen, die der Anwalt zu unternehmen hat, um die berufsrechtlichen Vorgaben einzuhalten, geändert.
Die von der #ABA enumerativ genannten Faktoren sind:
Die Sensibilität der Daten
Die Wahrscheinlichkeit einer unterbleibenden Geheimhaltung, wenn zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen nicht vorgesehen sind
Die Kosten sowie die Schwierigkeiten, solch zusätzliche Sicherheitsmaßnahmen zu implementieren
Das Ausmaß, in dem diese Sicherheitsmaßnahmen den Möglichkeiten des Anwalts zuwiderlaufen, den Mandanten zu vertreten
Etwas vager bleibt die #BRAK mit ihrer Aussage, der neue § 2 Abs. 7 BORA solle vorgeben, dass der Anwalt "... zum Schutz des Mandatsgeheimnisses die erforderlichen und angemessenen organisatorischen und technischen Vorkehrungen zu treffen sind, damit Dritte nicht durch Unbedachtheit oder Pannen unbefugt auf Mandatsgeheimnisse zugreifen können."
Immerhin beabsichtigt die Satzungsversammlung, externen Rat aus dem BSI einzuholen.
Condition sine qua non ist natürlich auch hier zunächst einmal das Verständnis des Anwalts für die Bedeutung der Angelegenheit, für die Realität der drohenden Gefahren, für die technischen Abläufe bei der Datenübermittlung sowie für die technischen Möglichkeiten, die Korrespondenz zu schützen und für den sich aus einzelnen Möglichkeiten ergebenden Nutzen. Ein Vertrauen auf "et hätt noch immer joot jejange" wird sicherlich nicht (mehr) dem Anspruch an die Einhaltung berufsrechtlicher Vorgaben genügen.
Wie auch immer die Anforderungen in der BORA zukünftig ausformuliert sein mögen, fest steht, dass diese ständigen Veränderungen unterliegen werden, die allein der technischen Entwicklung der Möglichkeiten diesbzgl. geschuldet sind.
Im Ergebnis halte ich es daher für wahrscheinlich, dass im Hinblick auf den einzuhaltenden Standard bei der Sicherung der E-Mail-Korrespondenz der Grad des technisch Möglichen (state of the art) immer größere Bedeutung gewinnen wird und die Frage nach Kosten und Umsetzbarkeit diesbzgl. in den Hintergrund treten werden. Das, was technisch möglich ist, wird auch verlangt werden (dürfen).
Eine Unterscheidung im Einzelfall, so die #ABA, je nach dem Grad der Sensibilität der Daten (sufficient sensibility) und daraus resultierend eine unterschiedliche Bewertung dessen, was zur Sicherung erforderlich ist, halte ich für wenig praktikabel und auch nicht für zielführend. Ebensowenig sinnvoll ist eine Unterscheidung nach einzelnen Rechtsgebieten. Soll die Übermittlung eines Testamentsentwurfs in einer erbrechtlichen Angelegenheit anderen Maßstäben unterliegen, als die eines M&A-Vertrags? Und wer soll dies entscheiden? Letztlich somit eine m.E. nicht justitiable Differenzierung.
Die (berufsrechtliche) Rechtsprechung wird zukünftig mit der Weiterentwicklung der technischen Möglichkeiten schärfere Maßgaben für die Beurteilung anwaltlichen Verhaltens ansetzen. Der Umstand, dass, wie es der Präsident der #BRAK, RA Ekkehart Schäfer in den BRAK-Mitteilungen 2/2017, 101 formuliert, all das, was im neuen § 2 Abs. 7 BORA vorgesehen ist, längst selbstverständlich sein sollte, ändert nichts daran, dass es an einer entsprechend selbstverständlichen Umsetzung fehlt.
Wenn die #BRAK aber schon jetzt von der Selbstverständlichkeit eines bestimmten Verhaltens ausgeht, stellt die Nichtbeachtung dieser Selbstverständlichkeit und damit auch die unverschlüsselte oder zumindest unsignierte Mailkorrespondenz mit dem Mandanten -insbesondere bei fehlender Einwilligung durch diesen- m.E. ein Aufenthalt auf dünnem Eis dar.